笔者认为,对于“合格投资人”的认定不宜过分严苛,一则是由于私募基金本身的法律属性是基于投资人的自由意志进行的投资行为,投资行为本身就有一定的风险性,投资金额的大小与投资行为本身的风险性之间没有必然的联系。根据《私募监管办法》有关法律法规,“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。可见,私募基金投资标的本身就是带有风险属性的金融理财产品或衍生品,在大部分金融理财产品或衍生品本身就没有定义“合格投资人”概念的情况下,对私募基金合格投资人进行认定缺乏严格的逻辑合理性

  根据基金发行方法之差异,以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别,将基金为公募基金(PublicOfferingofFund)和私募私募。所谓“私募基金”,是指通过非公开方式,面向少数机构投资的人募集资金而设立的基金。由于私募基金的销售和赎回都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的,它又被称为向特定对象募集的基金。因此,从监管定义来看,发行对象是否特定化、发行方式是否公开化,就成为私募基金与公募基金的最主要区别,也是界定私募基金资产金额来源合法化与否的关键。

  首先,“特定对象”是指相关法规认定的“合格投资人”。根据《私募监管办法》第十二条的规定:“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列有关标准的单位和个人:(一)净资产不低于1000万元的单位；(二)金融实物资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。”从上述规定看,《私募监管办法》对于“特定对象”的划分,主要是基于投资人所合法持有的金融实物资产数额。实践中,“合格投资人”若为法人机构的,需要出示该机构最近年度净资产不低于1000万元的审计报告,若为自然人的,其认购的基金产品高于300万元,则自然认为其符合金融实物资产不低于300万元的要求,若其认购私募基金产品不足300万元的,则需要出示其拥有不低于300万元金融实物资产的证明,如存款存单、证券账户余额、银行打理财产的产品、信托计划、资管计划等。对于上述金融实物资产的证明文件,基金业协会并未做出明确的强制性要求,大多数私募基金管理机构也未要求客户提供。

  其次,关于“发行方式的非公开化”,《私募互助基金监督管理暂行办法》的规定是:“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不可以通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。”该规定是对募集资金“合格投资人”来源的补充,从字面意思来看,只有通过基金销售人员向合格投资人“口耳相传”才符合监督管理要求。该规定基本将现今能够接触的媒体传播方式全部排除,在传播方式日益发达的今天,完全杜绝运用现代化传播媒体并不现实。作者觉得其法条本义是说不能向“不特定”对象宣传推介,并不是说对合格投资人也完全不可以使用上述媒体传播途径,而是说不能对某一私募基金产品向不具备投资能力的群体进行推介。事实上,目前几乎所有的基金销售人员都会通过短信或微信等向其客户推介私募基金产品,由于其服务的客户都有购买基金产品的历史和意愿,很难说对某款基金产品的推介完全是“不特定”的,因为私募基金的投资群体本身就是一个相对“特定”的群体。

  2016年4月15日,中国基金业协会正式对外发布《私募互助基金募集行为管理办法》,对私募基金销售主体、募集流程、从业人员资质、合格投资者认定等内容做出明确规定,进行了系统的规范。

  笔者认为,对于“合格投资人”的认定不宜过分严苛,一则是由于私募基金本身的法律属性是基于投资人的自由意志进行的投资行为,投资行为本身就有一定的风险性,投资金额的大小与投资行为本身的风险性之间没有必然的联系。根据《私募监管办法》有关法律法规,“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。可见,私募基金投资标的本身就是带有风险属性的金融理财产品或衍生品,在大部分金融理财产品或衍生品本身就没有定义“合格投资人”概念的情况下,对私募基金合格投资人进行认定缺乏严格的逻辑合理性；二则是因为私募基金的组织形式也未对“合格投资人”有明确的界定。目前国内私募基金的组织形式主要有公司型、有限合伙型、契约型,分别按照《公司法》《合伙企业法》、《私募监管办法》等法律进行运作,除《私募监管办法》对“合格投资人”有较明确的定义外,《公司法》与《合伙企业法》均不涉及投资人合格与否。无论是契约型基金还是有限合伙型基金,其本质都是由基金管理人通过自身的资产管理能力对“合格投资人”的资金来投资从而获得收益,因此,只要私募基金“遵循自愿、公平、诚实信用原则”,私募基金管理人“恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”,私募基金管理人和私募基金投资人之间就应当“收益共享、风险共担”。这在私募基金的委托投资合同中都制作了“风险揭示书”,对私募基金可能的风险明示指出并由投资人亲自确认的。因此,私募基金管理人对投资人资产金额来源的合法性问题尽到一定的注意义务即可,并没有义务对合格投资人的资产金额来源进行审核检查,私募基金管理人也没有能力对合格投资人资产金额来源进行审核检查。私募基金本身的运作模式是有法可依的、投资标的是明确的,依法备案成立的私募基金本身已经具备了法律合规性的要求,至于其投资标的的市场风险,应当由投资人自行判断并承担。

  根据私募基金监管法律和法规的宗旨,作者觉得投资人“非法”资产金额来源主要是两类,一是资金本身是违法犯罪所得,二是资金是由投资人“募集”而来。但无论是哪一种“非法资金”,资产金额来源与私募基金本身的运作模式和投资标的并无直接关系。

  先说第一类违法犯罪所得的。这类非法所得本身受到《刑法》的制裁和追索,即使私募基金根据《信托法》的规定对投资人受益权份额有“隔离保护”规定,司法机关和公安部门仍然有非法资金进行追索和刑罚的权力。对此种情况的审查已经超越了私募基金管理机构和基金募集机构的职能范围,在此不做深入探讨。

  再说第二类非法“募集”所得。该类非法所得通常是自然人非法集资,通过汇集多数投资者资金,以自己的名义直接或间接投资私募基金的行为。对于这类行为,《私募互助基金募集行为管理办法》规定的“穿透”检查,就是对这类投资人的监管。其目的一是为避免产品风险与投资者风险承担接受的能力不匹配,防止错误销售；二是防止监管盲区的存在,消除监管空白和监管漏洞,确保监督管理的机构获得真实、准确的监管信息,及时调节监管措施,从而在宏观层面防止系统性风险。

  《募集办法》还对募集资金的主体做了免除“穿透检查”的规定。私募基金投资者属于以下情形的,可以不适用穿透审查的规定:(一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金；(二)依法设立并在中国基金业协会备案的私募基金产品；(三)受国务院金融监督管理机构监管的金融理财产品；(四)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；(五)法律和法规、中国证监会和中国基金业协会规定的其他投资者。可见,《募集办法》对穿透检查的主体限定为不具备上述资格的自然人或机构,而该类自然人或机构通过“募集”资产金额的投入私募基金产品的行为很可能构成“非法吸收公众存款罪”,从而也进入刑事管辖领域。

  基于上述分析,作者觉得,私募基金管理人只要按照基金业协会的要求对基金产品做合规备案,并按照《私募监管办法》和《募集办法》规定的方式来进行资金募集,并按照基金合同的约定来投资和管理,那么,私募基金管理人就做到了勤勉尽责的义务。